Vom Hölzchen aufs Stöckchen: Lex Irsching war kartellrechtswidrig

Kraftwerksbetreiber in Deutschland haben es dieser Tage wahrlich nicht leicht. Brüssel zwingt die Erneuerbaren, ihr künftiges Geschäftsmodell zu überdenken, die konventionellen Erzeuger, die wirtschaftliche Sinnhaftigkeit des Betriebs ihrer Anlagen – ob der Entwicklung der Stromgroßhandelspreise – in Frage zu stellen. Das Dilemma besteht darin, dass in Zeiten volatiler Einspeisung regenerativen Stroms, konventionelle Erzeugungsanlagen – gerade im Spitzlastbereich – für eine sichere Stromversorgung notwendig sind, andererseits sie sich aber unter den gegenwärtigen Rahmenbedingungen vielfach nicht wirtschaftlich betreiben lassen. Viele Kraftwerksbetreiber wollen ihre Anlagen stilllegen.

Der Gesetzgeber hat darauf reagiert: § 13 Abs. 1a EnWG (sog. Redispatch) ermöglicht Eingriffe in die Fahrweise von Kraftwerken nach § 13 Abs. 1a EnWG, § 13a ff. EnWG und die sog. Reservekraftwerksverordnung (ResKV) verbieten eigenmächtige Kraftwerksstilllegungen (wir berichteten). Einen Kapazitätsmarkt (wir berichteten), wie ihn manche fordern, mag der Gesetzgeber dagegen nicht errichten; der Energy-Only-Markt soll grundsätzlich mit einigen korrigierenden Maßnahmen als Variante 2.0 erhalten bleiben.

Die Bundesnetzagentur (BNetzA) hat 2012 die Voraussetzungen, den Umfang und die wirtschaftliche Kompensation von netzgesteuerten Kraftwerkseingriffen konkretisiert. In ihrer Festlegung (Az. BK8-12-019) heißt es, dass betroffene Kraftwerksbetreiber nur ihre Aufwendungen kompensiert bekommen, nicht ihren Gewinn – obwohl § 13 Abs. 1a EnWG „eine angemessene Vergütung“ vorsieht (Tenor 2). Daneben kann der Übertragungsnetzbetreiber den Kraftwerkbsbetreibern in Abstimmung mit der BNetzA ausnahmsweise einen zusätzlichen Leistungsanteil vergüten können, sofern die Redispatch-Maßnahmen mehr als 10 Prozent der Einspeisemengen des Vorjahres der jeweiligen Erzeugungsanlage betreffen (Tenor 5).

Die letztere Regelung ist als sog. Lex Irsching bekannt geworden, benannt nach dem GuD-Großkraftwerk in Bayern, dessen Blöcke 4 und 5 als prominente Beispiele für ein hoch modernes und effizientes, aber nicht wirtschaftlich betreibbares konventionelles Kraftwerk gelten. Sie bildete die Grundlage für eine von der BNetzA gebilligte Vereinbarung zwischen der E.ON Kraftwerke GmbH, der Gemeinschaftskraftwerk Irsching GmbH und dem Übertragungsnetzbetreiber TenneT TSO GmbH über die monetäre Entschädigung der Kraftwerksblöcke Irsching 4 und 5. Diese sollten nach den Plänen ihrer Betreiber eigentlich bereits stillgelegt werden. Im Markt wird kolportiert, dass die Vergütung der Kraftwerksblöcke nach den Irsching-Verträgen im oberen zweistelligen Millionenbereich gelegen habe.

Gegen die besagten Festlegungen der BNetzA haben einige Kraftwerksbetreiber Beschwerde vor dem OLG Düsseldorf erhoben, unter anderem weil sie das darin niedergelegte Vergütungsregime als unangemessen empfanden. Die Beschwerden richteten sich vor allem gegen den Grundsatz, dass von Redispatch-Maßnahmen betroffene Kraftwerksbetreiber prinzipiell nur zusätzliche Aufwendungen erstattet bekommen sollten. Parallel begann aber auch das Bundeskartellamt (BKartA), sich mit der Lex Irsching und der auf ihrer Basis geschlossenen Irsching-Verträge näher zu befassen.

Nachdem die Behörde auch im Beschwerdeverfahren beim OLG Düsseldorf zu der betreffenden Regelung bereits Stellung genommen und ihre kartellrechtlichen Bedenken geäußert hatte, hob das OLG Düsseldorf diese Festlegungen unlängst auf. Das Gericht sah sowohl die regelmäßige Begrenzung auf einen Aufwendungsersatz als auch die ausnahmsweise Vergütung eines Leistungsanteils als rechtswidrig an. Daraufhin stellte das BKartA das Verfahren betreffend die Irsching-Verträge ein. Zwischenzeitlich hat das Amt nun auch den Fallbericht zu dem Vorgang veröffentlicht, der interessante Einblicke in die Mechanik und wettbewerbsrechtliche Bewertung der vertraglichen Vergütungen auf Basis der Lex Irsching gibt:

Wie das BKartA feststellte, reizt die Vergütung eines Leistungsanteils in den Irsching-Verträgen an, „ein Kraftwerk in möglichst geringem Umfang marktgetrieben einzusetzen“. Denn ein rationaler Erzeuger werde seine Anlage dann nur vermarkten, „wenn der erzielbare Stromerlös höher ist als die Grenzkosten der Erzeugung zuzüglich der Zahlungsminderung“ durch den vergüteten Leistungsanteil. Zwar hätten sich in den Irsching-Verträgen die Kraftwerksbetreiber „wie bisher (zu) marktgetriebenen Kraftwerkseinsatz“ verpflichtet, aber an dem Anreiz zur Einschränkung des regulären Einsatzes der Anlage ändere das nichts. Denn der Kraftwerksbetreiber werde mit einer solchen Vergütungsregelung letztlich risikolos gestellt und erziele dadurch einen gesicherten Mindestgewinn. Der Übertragungsnetzbetreiber seinerseits könne die Kosten gewinnneutral über die Netzentgelte wälzen.

Insgesamt – so das BKartA – könne eine solche Regelung im Ergebnis dazu führen, dass die Erzeugungsleistung der so kontrahierten Kraftwerksblöcke dem Day-Ahead-Markt der Spotbörse der EEX entzogen wird und sich somit im kurzfristigen Handelsgeschehen preiserhöhend auswirkt. Tatsächlich wurden aus den Irsching-Kraftwerksblöcken im zurückliegenden Kalenderjahr überhaupt keine Strommengen über die Börse vermarktet. Dazu komme, dass die Lex Irsching künftig auch andere Erzeuger veranlassen könnten, die reguläre Vermarktung ihrer Anlagen zwecks Erhalt der Leistungsvergütung einzuschränken, zumal die Übertragungsnetzbetreiber verpflichtet seien, die Kraftwerksbetreiber diskriminierungsfrei zu behandeln. Daher seien die Irsching-Verträge eine wettbewerbsbeschränkende Absprache nach Art. 101 Abs. 1 AEUV.

Das Verfahren des BKartA und die Entscheidung des OLG Düsseldorf betreffend die Lex Irsching bzw. die Irsching-Verträge zeigen einmal mehr die komplexen Wechselwirkungen von ordnungspolitischen Maßnahmen und ökonomischer Rationalität und Realität. Kaum ein regulatorischer Akt bleibt in seiner Wirkung auf den eigentlichen Regelungsgegenstand beschränkt. Gesetzgeber und BNetzA hatten mit ihren Regelungen im Interesse der Netzsicherheit nicht nur in die unternehmerische Freiheit eingegriffen, sondern auch die Stromerzeugung insgesamt tangiert, was im Fall Irsching dazu führte, dass E.ON, Gemeinschaftskraftwerk Irsching und TenneT eine Vergütungsabrede trafen, die gegen Kartellrecht verstieß und zivilrechtlich unwirksam war. Wie das BKartA aber abschließend feststellt, ist damit nicht jeglicher Vergütungsregelung zugunsten von Kraftwerksbetreibern von vorneherein ein kartellrechtlicher Riegel vorgeschoben. So deutet das BKartA am Ende seines Fallberichts an, „dass ein Vertrag auf Grundlage von Tenorziffer 5 der angefochtenen Festlegung, der eine beschränkungsfreie („anreizkompatible“) Entgeltregelung enthält“, auch ein kartellrechtskonformes Alternativszenario bilden könnte. Bleibt also abzuwarten, ob die beteiligten Akteure in diesem Sinne noch einmal nachbessern.

Ansprechpartner: Prof. Dr. Ines Zenke/Dr. Tigran Heymann