Müssen öffentliche Auftraggeber vorab über beabsichtigte Vergabeverfahren informieren, auch wenn die Schwellenwerte des Vergaberechts gar nicht erreicht sind? Das müssen sie in der Tat, so das OLG Düsseldorf in einer Ende des letzten Jahres ergangenen überraschenden Entscheidung (Beschl. v. 13.12.2017, Az. 27 U 25/17 – Leitsatz 4). Erfolge eine Vorabinformation nicht, könne daraus die Nichtigkeit des geschlossenen Vertrages resultieren.
Das Gericht stützt sich dabei nicht auf die Vorgaben des Verordnungsgebers. Weder aus der VOL/A (Vergabe von Lieferung und Dienstleistung), der VOB/A (Vergabe von Bauleistungen) oder der neuen Unterschwellenvergabeverordnung (UVgO), welche die VOL/A zukünftig ersetzen wird, ergibt sich eine entsprechende Vorabinformationspflicht. Vielmehr hat der Verordnungsgeber bei der Abfassung der UVgO bewusst auf diese Anforderung verzichtet. Davon abweichend stützt sich das Gericht in seiner Begründung auf die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (EuGH) und des Bundesverwaltungsgerichts zum effektiven Rechtschutz.
Für den zu entscheidenden Fall war die Frage, ob eine Vorabinformation verpflichtend ist, nicht entscheidungsrelevant. Wann die Voraussetzungen für eine Vorabinformation im Unterschwellenbereich vorliegen sollen und welche konkreten Anforderungen daran geknüpft sind, hat das Gericht nicht weiter ausgeführt. Es bleibt abzuwarten, ob das OLG Düsseldorf bzw. andere Gerichte die Aussagen des OLG Düsseldorf in zukünftigen Fällen bestätigen werden. Die Frage, welche Inhalte eine Vorabinformation unterhalb der Schwellenwerte haben muss bzw. welche Wartefrist nach der Erteilung der Vorabinformation vor Zuschlagserteilung abgewartet werden soll, kann aktuell kaum beantwortet werden.
Kritisch zu bewerten ist der Bezug auf die europäische Rechtsprechung. Denn das Urteil, auf das sich das OLG Düsseldorf bezieht, betrifft eine Oberschwellenvergabe. Zudem fordert der EuGH, dass der gewährte Rechtsschutz nicht nur effektiv, sondern auch zum mitgliedstaatlichen Recht äquivalent sein muss, also passend zu dem durch den nationalen Gesetzgeber bewusst gewählten Umfang des Rechtsschutzes. Im deutschen Recht sind unterlegene Bieter aber bereits dadurch geschützt, dass die im Falle eines unrechtmäßigen Ausschlusses vom Verfahren oder einer fehlerhaften Vergabe Schadensersatz verlangen können. Die Auffassung des OLG Düsseldorf geht weit über diese gesetzgeberische Entscheidung hinaus.
Ob die Aussage des Gerichts bei laufenden und zukünftigen Vergaben (vorsorglich) berücksichtigt werden sollte, erscheint angesichts der deutlichen Abweichung vom geltenden Recht zweifelhaft. Selbstverständlich gilt immer: Über die rechtlichen Anforderungen hinaus zu gehen, schadet der Rechtmäßigkeit der Vergabe nicht. In jedem Fall wird es wichtig sein, die weitere Entwicklung der Rechtsprechung zu diesem Thema zu beobachten.
Ihre Ansprechpartner: Dr. Roman Ringwald/Matthias Pöhl
