Vergabe an kommunale Gemeinschaftsunternehmen: EuGH konkretisiert Kontrollkriterien, lässt aber Fragen offen

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Kommunen können kommunale Unternehmen ohne Ausschreibung mit der Straßenreinigung und anderen Tätigkeiten beauftragen, wenn sie diese wie „ihre eigenen Dienststellen“ kontrollieren und diese Unternehmen im Wesentlichen für die beteiligten Kommunen tätig sind.  Doch was gilt, wenn mehrere Kommunen ein gemeinsames Unternehmen betreiben? Wie kann dann das Kontrollkriterium erfüllt werden? Mit dieser komplizierten Konstellation hatte es der EuGH am 29.11.2012  in der verbundenen Rechtssache „Econord SpA“ zu tun. Und um das Ergebnis vorwegzunehmen: Die Klarheit ist durch seine Entscheidung nicht unbedingt gestiegen.

In dem Verfahren ging es um eine Vorlage des italienischen Consiglio di Stato. Gegenstand des Verfahrens war die „In-house“-Vergabe eines Dienstleistungsauftrags der Gemeinden Cagno und Solbiate an die von der Comune di Varese gegründete Stadtreinigungsgesellschaft ASPEM SpA ohne Durchführung eines den europarechtlichen Vorgaben entsprechenden Vergabeverfahrens.

Nach der Rechtsprechung des EuGH in der Rechtssache „Teckal“, ist die Vergabe eines Auftrags ohne vorausgehendes Vergabeverfahren auch gegenüber einer formal und rechtlich vom öffentlichen Auftraggeber verschiedenen Person möglich, wenn die Gebietskörperschaft über diese eine „Kontrolle wie über ihre eigenen Dienststellen“ ausübt (so genanntes Kontrollkriterium) und wenn diese Person zugleich ihre Tätigkeit im Wesentlichen für die Gebietskörperschaft oder die Gebietskörperschaften verrichtet, die ihre Anteile hält (so genanntes Wesentlichkeitskriterium). In einem solchen Fall werden die betreffenden Personen oder Unternehmen im Verhältnis zum öffentlichen Auftraggeber nicht als Dritte betrachtet, so dass Bau-, Liefer- und Dienstleistungsaufträge ohne öffentliche Ausschreibung vergeben werden können.

In seinem Urteil in der Rechtssache „Parking Brixen“ hat der EuGH strenge Kriterien dafür aufgestellt, wann eine „Kontrolle wie über die eigenen Dienststellen“ anerkannt wird. Diese wurden in den späteren Urteilen „Asemfo“ und „Coditel Brabant“ gerade für Unternehmen, an denen mehrere Gebietskörperschaften beteiligt sind, weiter ausdifferenziert und flexibel interpretiert. Danach bejaht der EuGH das Vorliegen einer „In-house“-Gesellschaft zuletzt bereits dann, wenn sie von mehreren öffentlichen Körperschaften gemeinsam kontrolliert wird, unabhängig davon, wie es sich bei jeder einzelnen Körperschaft mit der Kontrolle verhält. Diese Aussage wurde bisher dahingehend ausgelegt, dass auch der Minderheitsgesellschafter einem Gemeinschaftsunternehmen vergaberechtsfrei einen öffentlichen Auftrag erteilen kann, sofern nur die Kontrolle von den öffentlichen Gesellschaftern gemeinsam ausgeübt wird.

In der nun vorgelegten Rechtsstreitigkeit besaß die Comune di Varese im maßgeblichen Zeitraum fast sämtliche Anteile der Gesellschaft und somit die Kontrolle über dieselbe, während die Comune di Cagno und die Comune di Solbiate durch Zeichnung jeweils nur einer Aktie als öffentliche Anteilseigner am Grundkapital der ASPEM beteiligt waren. Zusätzlich bekamen die Kommunen Cagno und Solbiate jedoch über eine gesellschaftsrechtliche Nebenvereinbarung das Recht eingeräumt, jeweils ein Mitglied des Aufsichtsrats und des Verwaltungsrats zu ernennen, sowie konsultiert zu werden.

Die Comune di Cagno und die Comune di Solbiate genehmigten in der Folge eine Vereinbarung mit der Comune di Varese über die entgeltliche Vergabe des städtischen Reinigungsdienstes ASPEM nach den Regeln der „In-house“-Vergabe. Die Econord SpA widersprach mit der Begründung, dass die Voraussetzung der Kontrolle der Gemeinden Cagno und Solbiate über ASPEM nicht gegeben sei und der Auftrag daher nach unionsrechtlichen Bedingungen hätte vergeben werden müssen.

Für den Consiglio di Stato war daher die Frage entscheidungserheblich, ob die Beteiligung mit nur einer Aktie und die lediglich über eine gesellschaftsrechtliche Nebenabrede eingeräumte Einflussmöglichkeit eine „Kontrolle“ im Sinne der Rechtsprechung des EuGH begründet, die eine freihändige Vergabe unabhängig von europarechtlichen Vergabevorschriften zulassen. Der Consiglio di Stato hat daher das Verfahren ausgesetzt und diese Frage dem Gerichtshof zur Vorabentscheidung vorgelegt.

Darauf antwortet der Gerichtshof, dass es genüge, wenn der Auftraggeber auf wichtige Entscheidungen des Auftragnehmers ausschlaggebenden Einfluss nehmen kann, und zwar strukturell und funktionell (Rn. 27). Werde eine Einrichtung dabei von mehreren Stellen gemeinsam gehalten, müsse nicht jeder Einzelne diese Kontrolle innehaben, solange sie von allen gemeinsam ausgeübt werden könne. Jedenfalls genüge es, wenn jede dieser Stellen sowohl am Kapital als auch an den Leitungsorganen der Einrichtung beteiligt seien (Rn. 33). Allerdings müsse die Kontrolle direkt ausgeübt werden können und nicht nur mittelbar über die Kontrolle der Mehrheitsaktionärin der betreffenden Einrichtung: Nur formal ohne jegliche Einflussmöglichkeit beizutreten, reiche also nicht aus, da andernfalls das Konzept der gemeinsamen Kontrolle ausgehöhlt werde (Rn. 30 f.).

Das dürfte die interkommunale Zusammenarbeit im Rahmen von Gemeinschaftsunternehmen erschweren und führt zu einer Verunsicherung der nach nun veralteter Rechtsprechung gehandhabten „In-house“-Vergabefälle. Denn offen bleibt auch nach der Entscheidung des EuGH, ab wann eine für das Vorliegen einer „In-house“-Vergabe ausreichende „strukturelle und funktionelle“ Einflussmöglichkeit des Minderheitsgesellschafters vorliegen soll. In diesem Zusammenhang wird die Frage zu beantworten sein, ob gesellschaftsrechtliche Regelungen, die z. B. für den Bereich der Zuständigkeit der nur geringfügig beteiligten Körperschaft stärkere Mitspracherechte vorsehen als für die sonstige Geschäftstätigkeit, ausreichend sind.

Die Prüfung der In-House-Festigkeit eines Gemeinschaftsunternehmens ist demnach noch stärker eine Frage des Einzelfalls geworden als bisher schon.

Ansprechpartner: Dr. Dörte Fouquet/Dr. Sascha Michaels

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