Auslegungsgrundsätze der Regulierungsbehörden zur Entflechtung nach dem MsbG

(c) BBH

Am 14.7.2017 hat die Bundesnetzagentur (BNetzA) ein Papier mit Grundsätzen veröffentlicht, nach denen die Regulierungsbehörden des Bundes und der Länder die Regeln zu entflechtungsrechtlichen Fragen im Messstellenbetriebsgesetz (MsbG) auslegen. Wie die BNetzA auf ihrer Webseite erklärt, geht es dabei vor allem um das Verhältnis des Messstellenbetriebs – insbesondere des Betriebs moderner Messeinrichtungen und intelligenter Messsysteme (mME, iMS) – zum Netzbetrieb.

Rechtliche Entflechtung durch die Hintertür

Kernaussage der Auslegungsgrundsätze ist, dass auch der grundzuständige Messstellenbetrieb mit modernen Messeinrichtungen und intelligenten Messsystemen zum Netzbetrieb gehöre und aus diesem Grund auch vollständig den Entflechtungsregelungen des Energiewirtschaftsgesetzes (§§ 6 ff. EnWG) unterliege. Nach Auffassung der BNetzA seien bei Unternehmen, die die De-Minimis-Schwelle überschreiten, an deren Netze also 100.ooo oder mehr Kunden angeschlossen sind, auf den grundzuständigen Messstellenbetrieb mit intelligenter Messtechnik daher nicht nur die (in § 3 Abs. 4 Satz 2 MsbG genannten) Vorschriften der buchhalterischen Entflechtung anzuwenden, sondern auch die Vorgaben des EnWG zur informatorischen, operationellen, und rechtlichen Entflechtung.

Die zweite Kernaussage der Regulierungsbehörden hat ggf. dramatische Auswirkungen: Danach soll die Ausprägung der Rolle des dritten (wettbewerblichen) Messstellenbetreibers nicht in derselben juristischen Person möglich sein, in der auch der Netzbetreiber bzw. grundzuständige Messstellenbetreiber (gMSB) angesiedelt ist. Rechtlich nicht entflochtene EVU könnten nach Auffassung der BNetzA daher nicht grundzuständiger und zugleich wettbewerblicher Messstellenbetreiber (wMSB) in derselben Gesellschaft (z.B. der Stadtwerke GmbH) sein – auch nicht über die Marktrolle „Vertrieb“. Hierfür komme nur eine andere juristische Person in Frage. Und zwar – da das MsbG keine De-Minimis-Regelung kennt – ohne Berücksichtigung der Frage, ob mehr als 100.000 Kunden an das Netz angeschlossen sind.

In der Konsequenz bedeutet dies, dass zur Ausprägung eines wettbewerblichen Messstellenbetreibers in diesen Fällen eine weitere Gesellschaft gegründet werden müsste.

Im Falle von bereits rechtlich entflochtenen Energieversorgungsunternehmen muss die Rolle des wettbewerblichen Messstellenbetreibers in einer Wettbewerbsgesellschaft (Erzeugung/Vertrieb) angesiedelt werden.

Rechtliche Bewertung

Die Aussagen der Regulierungsbehörden sind rechtlich nicht verbindlich – sie geben aber das Verständnis der Regulierungsbehörden wieder, an dem sich voraussichtlich auch zukünftige regulierungsbehördliche Aufsichtsmaßnahmen orientieren werden. Inhaltlich verstehen die Regulierungsbehörden die entflechtungsrechtlichen Regeln im MsbG nach unserer Auffassung extrem weit. Der Gesetzgeber hat in § 3 Abs. 4 Satz 2 MsbG ausdrücklich normiert, dass die Unabhängigkeit des grundzuständigen Messstellenbetriebs für moderne Messeinrichtungen und intelligente Messsysteme von anderen Tätigkeitsbereichen der Energieversorgung über die buchhalterische Entflechtung sicherzustellen ist. Weitergehende Vorgaben zur Entflechtung trifft das MsbG gerade nicht.

Die Begründung der regulierungsbehördlichen Auffassung ist sehr einseitig und rechtlich nicht zwingend – insbesondere zu der notwendigen rechtlichen Trennung von wMSB und gMSB, sogar für diejenigen Energieversorgungsunternehmen, die bisher nicht rechtlich entflochten sind (sog. De-Minimis-Unternehmen). Eine so weitgehende Trennung kann dem MsbG gerade nicht entnommen werden.

Da der wettbewerbliche Messstellenbetrieb häufig eine notwendige strategische Option zur Umsetzung des MsbG sein wird (Kundenbindung, keine Geltung der Preisobergrenzen, freie Vertrags- und Produktgestaltung), werden betroffene Unternehmen abwägen müssen, ob sie eine eigene Gesellschaft gründen oder ggf. einen Konflikt mit den Regulierungsbehörden in Kauf nehmen.

Aufgrund der Unverbindlichkeit der Auslegungsgrundsätze fehlt aktuell eine sinnvolle Rechtsschutzmöglichkeit, über die eine verbindliche Klärung im Vorhinein möglich ist.

Ansprechpartner: Dr. Jost Eder/Jan-Hendrik vom Wege

Share
Weiterlesen

11 April

Doppelschlag des VG Köln: Rechtswidrige Glasfaser-Zugangsentgelte und sofortiger Zugang zu Kabelkanalanlagen der Telekom

Mit gleich zwei Beschlüssen sorgt das Verwaltungsgericht Köln für Aufmerksamkeit: Zum einen hat es die Entscheidung der Bundesnetzagentur (BNetzA) über Glasfaser-Zugangsentgelte in Fördergebieten für rechtswidrig erklärt und zum anderen die Telekom dazu verpflichtet, sofort Zugang zu ihren Kabelkanalanlagen zu gewähren....

02 April

Digitalisierung und Green Deal: Aktuelle Entwicklungen im europäischen Kartellrecht

Mit wichtigen Neuerungen hat der europäische Gesetzgeber das Kartellrecht fit für den Green Deal und den Umgang mit digitalen Unternehmen gemacht. Ein Überblick. Aktualisierung der Bekanntmachung über die Abgrenzung des relevanten Marktes Die Abgrenzung von Märkten in sachlicher, räumlicher und...