GmbH-Aufsichtsräte im Glück?

Spätestens seit der berühmten ARAG/Garmenbeck-Entscheidung des Bundesgerichtshofes (BGH) (Urteil v. 21.4.1997, II ZR 175/95) beschäftigt die Haftung von Aufsichtsräten Praxis und Wissenschaft. Unterläuft dem Aufsichtsrat ein Fehler bei seiner Überwachungsaufgabe, können seine Mitglieder hierfür haften. Das gilt auch für GmbH-Aufsichtsräte, wie sie in vielen mittelständischen und kommunalen Unternehmen existieren. Der BGH hat in seiner viel zitierten „Doberlug“-Entscheidung (Urteil v. 20.9.2010, II ZR 78/09) das Haftungsrisiko für Mitglieder eines fakultativen Aufsichtsrats deutlich eingeschränkt. Die Begründung ist umstritten. In jedem Fall hängt das Haftungsrisiko davon ab, wie die Satzung gestaltet ist.

Die „Doberlug“-Entscheidung des BGH wird die Praxis noch lange beschäftigen. In dem entschiedenen Fall war eine GmbH in wirtschaftliche Schwierigkeiten geraten, da sie 35 Arbeitnehmer von ihrer Alleingesellschafterin übernommen hatte. Dafür wurden Ausgleichszahlungen vereinbart, die die Alleingesellschafterin und ein Dritter zögernd oder gar nicht leisteten. Der fakultative Aufsichtsrat erörterte dies mehrfach. Schließlich stellte der Geschäftsführer im Oktober 2002 einen Insolvenzantrag. Der Insolvenzverwalter verlangte von den Aufsichtsratsmitgliedern als Gesamtschuldner den Ersatz von Zahlungen, die der Geschäftsführer der GmbH nach deren Insolvenzreife veranlasste. Die insgesamt geforderten Beträge überstiegen die Millionengrenze. Der BGH wies die Klage ab. Mitglieder eines fakultativen Aufsichtsrates haften nur, wenn der Gesellschaft ein Schaden durch eine verbotswidrige Zahlung des Geschäftsführers entstanden ist. Vermindert die Zahlung nur die Insolvenzmasse, haften die Aufsichtsräte hierfür nicht.

Der aktienrechtliche Normalfall

Das Ergebnis der Doberlug-Entscheidung überrascht, betrachtet man die bisherige Rechtsprechung des BGH. Aufsichtsräte von Aktiengesellschaften werden umfassend in die Pflicht genommen (etwa im Urteil v. 16.3.2009, II ZR 280/07): Zur Überwachungs-aufgabe des Aufsichtsrates gehört es auch, dass er auf den Vorstand einwirkt, damit dieser einen rechtzeitigen Insolvenzantrag stellt. Außerdem muss er darüber wachen, dass der Vorstand nach dem Eintritt der Insolvenzreife keine sorgfaltswidrigen Zahlungen leistet. Unterlässt der Aufsichtsrat dies, haftet er nach § 116 AktG wie ein Vorstand. Nach §§ 116, 93 Abs. 3 Nr. 6 AktG müssen die einzelnen Aufsichtsratsmitglieder als Gesamtschuldner Ersatz leisten. Der Insolvenzverwalter muss nur den durch die Pflichtverletzung entstandenen Schaden darlegen und beweisen. Hingegen muss das Aufsichtsratsmitglied nach §§ 116, 93 Abs.2 Satz 2 AktG darlegen und beweisen, dass es die Pflichten entweder erfüllt hat oder ihn an der Nichterfüllung kein Verschulden trifft.

Lücke oder Absicht?

Für fakultative Aufsichtsräte einer GmbH gelten nach § 52 GmbHG die Vorschriften des AktG nur teilweise. Unter anderem sollen gelten § 116 AktG in Verbindung mit § 93 Abs. 1 und 2 Satz 1 und 2 des AktG. Der Verweis auf § 93 Abs. 3 AktG bleibt aus. Der BGH folgerte daraus, dass die Mitglieder des fakultativen Aufsichtsrates einer GmbH nicht nach § 93 Abs. 3 AktG haften, sondern nur nach Abs. 2 dieser Vorschrift. Der fehlende Verweis in § 52 Abs. 1 GmbHG sei beabsichtigt, wie der BGH aus den Gesetzesmaterialien abzuleiten glaubt.

Allerdings lässt sich aus dem verwiesenen Entwurf zum Handelsgesetzbuch (HGB) aus dem Jahre 1897 (dort war seinerzeit das Aktienrecht geregelt) nichts Eindeutiges entnehmen. Aussagekräftiger ist der weitere Hinweis des BGH, dass dem Zweck eines fakultativen Aufsichtsrates eine eingeschränkte Haftung gebiete. Der fakultative Aufsichtsrat habe die Aufgaben wahrzunehmen, die ihm von der Gesellschafterversammlung übertragen wurden. Darüber hinausgehende öffentliche Belange müsse er nicht beachten. Schmälert eine sorgfaltswidrige Zahlung des Vorstandes die Insolvenzmasse, so berührt dies nach der Ansicht des BGH Belange der Allgemeinheit.

Das ist formal richtig, die Wertung mag aber nicht so recht einleuchten. § 93 Abs. 3 AktG normiert besonders schwere Pflichtverstöße. Es ist nur schwer vermittelbar, warum Aufsichtsratsmitglieder für leichtere Überwachungsfehler wie in § 93 Abs. 2 AktG haften sollen, für schwere wie in § 93 Abs. 3 AktG jedoch nicht.

Schaden der Gesellschaft und Schmälerung der Insolvenzmasse

Die Mitglieder auch eines fakultativen Aufsichtsrates haften, wenn ihre Pflichtverletzung zu einem Schaden der Gesellschaft führt. Dies ergibt sich eindeutig aus dem Verweis des § 52 Abs. 1 GmbHG auf § 93 Abs. 2 AktG. Zahlt der Vorstand nach der Insolvenzreife an Dritte, dient dies in der Regel dazu, Verbindlichkeiten der Gesellschaft zu erfüllen. Zum Schaden der Gesellschaft führt dies nicht, sondern verkürzt nur die Bilanzsumme. Geschädigt sind daher nur die Insolvenzgläubiger, nicht aber die Gesellschaft. Mit dieser durch die ständige Rechtssprechung abgesicherten Konstruktion ebnete sich der BGH den Weg für das gewünschte Ergebnis. Die verbotswidrige Zahlung des GmbH-Geschäftsführers führte zu keinem Schaden der GmbH. Aus diesem Grunde hafteten die Mitglieder des fakultativen Aufsichtsrates nicht dafür, dass sie die Zahlungsströme des Geschäftsführers nicht überwacht haben.

Fingerspitzengefühl und Gestaltungsauftrag

Dogmatisch überzeugt das nicht. Hat die GmbH einen fakultativen Aufsichtsrat, erweckt sie dadurch im Rechtsverkehr den Anschein, ein zusätzliches Überwachungsorgan eingerichtet zu haben. Dass dieses Überwachungsorgan weniger Pflichten haben soll, als ein Überwachungsorgan in einer Aktiengesellschaft, mag nicht jedem sofort einleuchten. Vielmehr scheint es so, als wolle der BGH den Gesetzgeber an Fingerspitzengefühl übertreffen. GmbHs mit fakultativen Aufsichtsräten sind typischerweise kleinere Unternehmen. Gerade in kommunalen Gesellschaften überlagern politische Interessen bei der Aufsichtsratsbesetzung wirtschaftliche Notwendigkeiten. Erfahrungsdefizite eines Aufsichtsratsmitgliedes sind daher nicht ausgeschlossen. An eine Vergütung oder gar eine D&O-Versicherung (mehr zur D&O-Versicherung hier) wird dabei typischerweise nicht gedacht. Will man solche Aufsichtsräte für eine verbotswidrige Zahlung der Geschäftsleitung in Anspruch nehmen, wäre dies eine rechtliche Überreaktion. Diese Gesichtspunkte mögen die Entscheidung des BGH geleitet haben.

Damit bleibt am Ende nur noch eine dringende Gestaltungsempfehlung: Gerade bei kleineren GmbHs mit fakultativem Aufsichtsrat ist die Satzung oftmals auf das Notwendige beschränkt. Die professionelle Entwicklung einer Satzung kostet Beraterhonorare, und die wollen sich viele Gesellschaften sparen. Deswegen findet sich in Satzungen nach Schablone oft der Hinweis, dass die Vorschriften des Aktiengesetzes für den Aufsichtsrat im Übrigen gelten sollen. Dies eröffnet die Haftungsfalle. Verweist die Satzung auf die aktienrechtlichen Vorschriften, überlagert sie § 52 GmbHG. Dies bedeutet, dass die Aufsichtsratsmitglieder dann die scharfe Haftung nach § 93 Abs. 3 AktG trifft. Es empfiehlt sich also, den Verweis auf das Aktienrecht erst gar nicht in die Satzung aufzunehmen oder zu streichen.

Ansprechpartner: Wolfram von Blumenthal

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