Effizienzvergleich: Blackbox, öffne dich!
Ist der bundesweite Effizienzvergleich der Gasverteilnetzbetreiber methodisch fehlerhaft oder nicht? Viele Oberlandesgerichte haben sich bisher geweigert, dieser Frage im Verfahren nachzugehen. Jetzt könnte ein Verfahren vor dem OLG Bremen die Wende bringen: Nach einem am 2.9.2011 gefällten Beschluss des Hanseatischen Oberlandesgerichts in Bremen (Az. 2 W 6/09 (Kart)) soll darüber durch Einholung eines schriftlichen Sachverständigengutachtens Beweis erhoben werden.
Ob das beim Effizienzvergleich angewandte Modell wissenschaftlichen Standards genügt, lässt sich bislang anhand der Angaben der Bundesnetzagentur (BNetzA) nicht bestätigen. Keinem der betroffenen Netzbetreiber ist es möglich, den ihm zugewiesenen individuellen Effizienzwert zwischen 60 und 100 Prozent nachzuprüfen. Wenn man bedenkt, dass der individuelle Effizienzwert die Höhe der kalenderjährlichen Erlösobergrenzen bestimmt und dass eine Veränderung von wenigen Prozentpunkten Abweichungen in Millionenhöhe bedeuten kann, nimmt die BNetzA einen erheblichen Vertrauensvorschuss für sich in Anspruch.
Ermessen oder kein Ermessen?
Wenn man wüsste, wie die BNetzA rechnet, ließen sich möglicherweise viele Bedenken ausräumen. Aber die BNetzA lehnt es bislang ab, Einblicke in das von ihr verwendete Rechenmodell zu gewähren. Ob sie dazu verpflichtet ist, war und ist in vielen Beschwerde- und Rechtsbeschwerdeverfahren streitig.
Die Oberlandesgerichte, die sich bislang mit der Frage zu befassen hatten, ob der Effizienzvergleich für Strom- oder Gasverteilnetzbetreiber rechtmäßig sei, haben eine Überprüfung der Methodik abgelehnt. Sie waren der Auffassung, dass der BNetzA bei der Durchführung des Vergleichs ein „weites Regulierungsermessen“ und eine „Einschätzungsprärogative“ zustünden, die nur eingeschränkter gerichtlicher Kontrolle unterliegen (so z.B. OLG München, OLG Düsseldorf, OLG Stuttgart). Gerichtlich überprüfbar sei lediglich, ob der BNetzA bei ihrer Entscheidung für eine bestimmte wissenschaftliche Methode Abwägungsfehler unterlaufen seien. In der Folge haben die Oberlandesgerichte bislang die Durchführung des Effizienzvergleichs nicht näher geprüft, sondern schlicht darauf verwiesen, dass Abwägungsfehler nicht ersichtlich seien.
Zu Recht hält dagegen das OLG Bremen die Methodik des Effizienzvergleichs für überprüfbar. Denn es bestehen konkret begründete Zweifel daran, ob die Methodik wissenschaftlichen Standards genügt. Auch findet sich im Gesetz keine Grundlage für die Annahme eines weiten Regulierungsermessens. Namentlich §§ 12, 13 ARegV i.V.m. deren Anlage 3 räumen der BNetzA keinen Beurteilungsspielraum ein. Vielmehr besteht die Aufgabe der Behörde darin, einen Effizienzvergleich nach Maßgabe des in den wesentlichen Punkten verordnungsrechtlich vorgegebenen Programms durchzuführen. Verbleibende Spielräume sind in wissenschaftlich zumindest vertretbarer Weise auszufüllen. Was wissenschaftlich vertretbar ist und was nicht, ist keine Frage des Ermessens, sondern unterliegt vollständig der gerichtlichen Kontrolle.
Wie geht es weiter?
Zunächst sind die Parteien des Beschwerdeverfahrens vor dem Hanseatischen Oberlandesgericht in Bremen aufgefordert, einen geeigneten Sachverständigen zu benennen. Dieser wird sodann vom Gericht beauftragt werden, sich die (anonymisierte) Datengrundlage und Methodik des Effizienzvergleichs genau anzusehen und dessen Durchführung unter mehreren Gesichtspunkten auf wissenschaftliche Richtigkeit zu überprüfen.
Ansprechpartner: Prof. Dr. Christian Theobald/Prof. Dr. Ines Zenke/Stefan Wollschläger
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