Warum geheim, wenn es auch offen geht: Über die Datensammelwut der Kartellbehörden

In Zeiten, in denen die Abhörskandale um NSA, Prism und Tempora auch weiterhin die Schlagzeilen in den Medien diktieren, sehnen sich viele nach ein wenig Normalität und Ruhe. Mitunter macht sich da nach anfänglicher Empörung inzwischen sogar ein Gefühl der Gleichgültigkeit breit. Schließlich scheint man gegen heimliche Informationsbeschaffung am Ende eh machtlos.

So gesehen kommt es auf den ersten Blick ja fast schon unverfänglich daher, wenn nun die Landeskartellbehörde Brandenburg bei Fernwärmeversorgern ganz förmlich und offiziell an der Haustür klingelt und einen Brief mit der höflichen (wenn auch bestimmten) Bitte überreicht, zu der Erlös- und Kostensituation Auskunft zu geben. Könnte man meinen …

… wäre es nicht so, dass sich die jüngst von der Landeskartellbehörde Brandenburg gestartete Sektoruntersuchung Fernwärme nahtlos einfügt in eine Reihe von Sektoruntersuchungen, die Fernwärmeversorger in den zurückliegenden Jahren bereits miterlebt haben.

Worum geht es?

§ 32e GWB gestattet es dem Bundeskartellamt (BKartA) und den Landeskartellbehörden, bestimmte Wirtschaftszweige oder – sektorübergreifend – bestimmte Arten von Vereinbarungen zu untersuchen, wenn starre Preise oder andere Umstände vermuten lassen, dass der inländische Wettbewerb möglicherweise eingeschränkt oder verfälscht ist.

Bekanntlich hatte auf dieser Basis schon das BKartA im Jahre 2009 – parallel zu einer eigenen Marktuntersuchung der Brandenburger Landesbehörde – bundesweit bei zahlreichen Fernwärmeversorgern umfassende Daten für die Jahre 2007 und 2008 abgefragt. Nachdem der Abschlussbericht des Bundeskartellamts nach mehrjähriger Analyse erst im August 2012 veröffentlicht wurde (wir berichteten), leitete die Kartellbehörde anschließend auf dessen Basis im März dieses Jahres konkrete Missbrauchsverfahren gegen einige Fernwärmeversorger ein (wir berichteten).

Mit der nun gestarteten Untersuchung der Brandenburgischen Fernwärmeversorgung beginnt das Spiel also für viele Versorger von vorn. Sie müssen nun innerhalb sportlicher Fristen Informationen betreffend

• das Anlagevermögen,
• die Gewinn- und Verlustrechung,
• die Fernwärme-Preisblätter und
• nicht zuletzt die Erlösdaten für die Jahre 2011 und 2012 liefern.

Dass dabei eine Parallelzuständigkeit des BKartA möglich sei, müsse man hinnehmen – so die Brandenburger Kartellwächter unter Berufung auf eine frühere Entscheidung des OLG Düsseldorf zur Sektoruntersuchung des „großen Bruders“ aus dem Jahr 2009.

Begründet wird die neuerliche Abfrage damit, dass nach Meinung der Wettbewerbshüter in der Fernwärmeversorgung kein intensiver Wettbewerb existiere, weshalb Fernwärmeversorgern generell große Spielräume hätten, ihre Preise zu gestalten. Außerdem ließen die Grundsatzentscheidungen des Bundesgerichtshofes (BGH) zu Preisanpassungsklauseln im Fernwärmebereich Preisänderungen in den Jahren 2011/2012 erwarten. Nicht zuletzt sei die Preisfestsetzung im Fernwärmebereich intransparenter als bei Strom und Gas. Dies alles gebiete die Durchführung einer Marktuntersuchung.

Wie geht es weiter?

Die angeschriebenen Fernwärmeversorger haben nun wenige Wochen Zeit, auf die Anfrage der Landeskartellbehörde zu reagieren. Die Behörde hat bereits angekündigt, die in einem Erhebungsbogen für typische Musterabnahmefälle zu erfassenden Daten dann für einen Erlösvergleich zu verwenden. Zwar stellt die Behörde klar, dass die Untersuchung „ergebnisoffen“ sei und „keinen generellen Missbrauchsverdacht“ begründe. Im Einzelfall mag sich hier aber nach Abschluss der Untersuchung ein anderes Bild ergeben.

Die Betroffenen sind angesichts der möglichen Konsequenzen der Marktuntersuchung also in jedem Falle gut beraten, die zu liefernden Daten sorgfältig aufzubereiten. Außerdem sollte unbedingt von der Möglichkeit Gebrauch gemacht werden, etwaige Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse als solche zu kennzeichnen. Andernfalls könnten diese zu späterer Zeit gegenüber Dritten offen gelegt werden.

Wer auf die Auskunftsverfügung dagegen überhaupt nicht bzw. unvollständig reagiert oder gar unrichtig antwortet, dem droht Ungemach. Die Auskunftserteilung kann nämlich mittels Zwangsgeldern durchgesetzt werden. Zusätzlich drohen empfindliche Bußgelder.

Wer sich daher gegen die Auskunftsverfügung gerichtlich zur Wehr setzen will, kann gegen diese binnen eines Monats nach deren Zustellung Beschwerde einlegen. Doch Vorsicht: Die Beschwerde führt für sich genommen noch nicht dazu, dass man bis zur gerichtlichen Klärung der Sache keine Auskunft geben muss. Da eine Beschwerde keine aufschiebende Wirkung hat, muss der Beschwerdeführer bei Gericht zusätzlich um einstweiligen Rechtsschutz ersuchen.

Fazit

Sektoruntersuchungen als kartellbehördliches Mittel der Informationsbeschaffung erfreuen sich in jüngerer Zeit gerade in der Versorgungswirtschaft einer lebhaften Konjunktur. Jenseits der ohnehin für Versorger zahlreich bestehenden Mitteilungs- oder Meldepflichten, etwa gegenüber der neu eingerichteten Markttransparenzstelle (wir berichteten), werden auf diese Weise immer wieder in unterschiedlichen Versorgungssegmenten flächendeckend Abermillionen von Daten gesammelt. Wenn auch nicht im sprichwörtlichen Sinne täglich, dann doch aber mit beachtlicher Regelmäßigkeit grüßt also das allseits bekannte Murmeltier. Der geneigte Versorger mag sich da schon einmal fragen, warum es angesichts dieser gesetzlichen Instrumente überhaupt einer geheimen Überwachung im Geiste der NSA bedarf.

So oder so ist aber die Perspektive für Versorger, die von derartigen Marktabfragen betroffen sind, jeweils wenig erquicklich: Bestenfalls liefern die Daten keine Hinweise auf kartellrechtswidriges Verhalten. Dann hat man den Aufwand umsonst getrieben. Schlimmstenfalls aber kommt es tatsächlich zu einem Missbrauchsverfahren. Dann muss sich das Unternehmen unter Umständen auf erhebliche wirtschaftliche Einschnitte gefasst machen.

Kurzum: Für die Kartellbehörden mögen Sektoruntersuchungen ein willkommenes Mittel zur Informationsbeschaffung und im Interesse einer vermeintlich größeren Transparenz der Versorgungsbranche sinnvoll sein. Für die meisten Versorger hingegen lautet die Devise wohl: „Nicht noch mehr …/ Nicht schon wieder…“

Ansprechpartner: Stefan Wollschläger/Dr. Tigran Heymann