Die Märkte ändern sich – das Kartellrecht nicht

Die aktuelle Kartellrechtsreform ist für die Versorgungswirtschaft von höchster Relevanz: Die Missbrauchsaufsicht für Strom und Gas ist nur einer von mehreren Punkten, der im Fokus des Gesetzgebers steht. Nach den Eckpunkten von Anfang August hat das Bundeswirtschaftsministerium (BMWi) jetzt den Referentenentwurf eines achten Gesetzes zur Änderung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) veröffentlicht.

Geplant sind die folgenden Änderungen:

  • Im Rahmen der allgemeinen Missbrauchsaufsicht sollen die Missbrauchstatbestände der bisherigen §§ 19, 20 GWB einfacher gefasst und systematisch neu geordnet werden. Materiell erhöht sich die Schwelle, ab der eine Einzelmarktbeherrschung vermutet wird, von derzeit 33 Prozent auf 40 Prozent. Die Schwellwerte für die Oligopolvermutung (50 Prozent bei zwei oder drei Unternehmen, zwei Drittel bei vier oder fünf Unternehmen) sollen dagegen unverändert bleiben.
  • Das für die Strom- und Gasversorgung bestehende befristete Sonderkartellrecht in § 29 GWB soll um weitere fünf Jahre bis Ende 2017 verlängert werden.
  • Die anderen befristeten Vorschriften der Preismissbrauchsnovelle von 2007 laufen teilweise aus (so auch das Verbot des gelegentlichen Verkaufs unter Einstandspreis) oder werden „entfristet“ (so das Verbot der Preis-Kosten-Schere).
  • Der kartellrechtliche Ausnahmebereich für die Wasserwirtschaft, der bislang aufgrund einer Übergangsregelung bestand, soll – ohne dass sich die bestehende Rechtslage verändert – in das GWB integriert werden.
  • Das Kriterium, nach dem künftig Unternehmenszusammenschlüsse untersagt werden können, soll künftig die „erhebliche Behinderung wirksamen Wettbewerbs“ sein („significant impediment to effective competition“, so genannter SIEC-Test), nicht mehr wie bisher die Begründung oder Verstärkung einer marktbeherrschenden Stellung. Dabei stehen Gesichtspunkte wie z.B. die Finanzkraft der beteiligten Unternehmen, die durch eine Fusion entstehenden Marktzutrittsschranken, Nachfrage- und Angebotsentwicklungen und Auswirkungen auf potentiellen und tatsächlichen Wettbewerb usw. im Vordergrund.
  • Wie im europäischen Kartellrecht werden die Befugnisse der Kartellbehörden, strukturelle Maßnahmen (also Eingriffe in die Unternehmenssubstanz) zu erlassen, nunmehr ausdrücklich normiert. Es soll danach eine eindeutige Ermächtigungsgrundlage geben, eine finanzielle Rückerstattung bei überhöhten Energieversorgungspreisen anzuordnen.
  • Die private Kartellrechtsdurchsetzung soll durch eine Klagebefugnis für Verbraucherverbände und Verbände der Marktgegenseite auf Unterlassung und Vorteilsabschöpfung gestärkt werden.
  • Die internetbasierte Datenabfrage, die schon bisher vom Bundeskartellamt praktiziert wird, erhält die bislang fehlende gesetzliche Absicherung.
  • Im Bereich des Kartellordnungswidrigkeiten-/ Bußgeldrechts sollen die Rechte betroffener juristischer Personen, die Aussage zu verweigern, im Hinblick auf unternehmens- und marktbezogene Daten eingeschränkt werden. Im gerichtlichen Bußgeldverfahren soll künftig auch der Vertreter der beteiligten Kartellbehörde Fragen an Betroffene, Zeugen und Sachverständige richten können. Dies war bislang der Generalstaatsanwaltschaft vorbehalten.
  • Das Akteneinsichtsrecht von privaten Schadensersatzklägern in so genannte Bonusanträge von Kartelltätern wird grundsätzlich ausgeschlossen. Dadurch will der Gesetzgeber sicherstellen, dass im Rahmen des Kronzeugenprogramms auch weiterhin ein Anreiz zur Kooperation mit den Kartellbehörden besteht und sich die Wahrscheinlichkeit der Aufdeckung von Kartellverstößen erhöht.

Fünf weitere Jahre Sonderkartellrecht

Aus Sicht der Strom- und Gaswirtschaft dürfte insbesondere die beabsichtigte Verlängerung des § 29 GWB von Interesse sein.

Zur Erinnerung: § 29 wurde Ende 2007 in das GWB aufgenommen, weil der Gesetzgeber damals die Kontrolle der als zu hoch empfundenen Strom- und Gaspreise effektiver machen wollte. Dabei ging er davon aus, dass im Interesse eines volkswirtschaftlich vertretbaren Energiepreisniveaus für eine Übergangszeit von fünf Jahren – bis sich effektiver Wettbewerb aufgrund anderweitiger regulatorischer Maßnahmen entwickelt hat – eine verschärfte kartellrechtliche Kontrolle der Energiepreise erforderlich sei. Seither haben das Bundeskartellamt und die Kartellbehörden der Länder im Bereich der Haushaltskundenversorgung auch auf Basis des § 29 GWB Missbrauchsverfahren eingeleitet. Gleichzeitig wuchs in den letzten Jahren aber auch die Anbieter- und Produktvielfalt auf den Strom- und Gasmärkten weiter. Die jetzigen Pläne, § 29 weitgehend kommentarlos um weitere fünf Jahre zu verlängern, stoßen daher im Markt auf Kritik.

Zum einen haben sich die Wettbewerbsverhältnisse in der Strom- und Gasversorgung in den zurückliegenden Jahren – auch aus Sicht der Bundesnetzagentur (im Monitoringbericht 2011) bzw. der Monopolkommission (im Sondergutachten 2011) – erheblich verbessert. Zugleich hat sich auch das Strom- und Gasangebot räumlich in Richtung eines bundes-, z.T. sogar europaweiten Wettbewerbs ausgeweitet. Da diese Entwicklungen zu einer teilweisen Neubestimmung und räumlichen Ausweitung der kartellrechtlichen Marktabgrenzung durch das Bundeskartellamt führten bzw. – wie im Gasbereich – absehbar führen werden, fallen jetzt schon ein Großteil der Versorger mangels marktbeherrschender Stellung aus dem Anwendungsbereich des § 29 heraus bzw. werden dies in Kürze tun. Inwiefern vor diesem Hintergrund überhaupt Bedarf für eine kartellrechtliche Sonderreglung im Bereich der Energiewirtschaft besteht, ist daher fraglich. Der § 29 GWB, der sich vor allem durch die Darlegungs- und Beweislast zu Lasten der Unternehmen kennzeichnet, kann nur dort legitimiert sein, wo die Märkte strukturelle oder tatsächliche Defizite aufweisen. Hier fällt sofort der Markt für die Erzeugung von Strom und seinen Erstabsatz ein, der von wenigen Anbietern dominiert wird. Dort allerdings nutzen die Kartellbehörden dieses Instrument aber gar nicht, so dass sich mit diesem Defizit eine Verlängerung des absichtlich befristeten Sonderkartellrechts nicht rechtfertigen lässt.

Ausnahmen für die Wasserversorgung

Die für den Wasserbereich relevante kartellrechtliche Ausnahmeregelung in § 103 GWB 1990, die seit 1998 nur über eine Übergangsvorschrift Bestand hatte, soll in das zu reformierende GWB überführt werden. Damit ist keine Änderung der bestehenden Ausnahmestellung im Wasserbereich verknüpft [unser Blog vom 30.11.2011]. Es bleibt zu hoffen, dass sich der Gesetzgeber klarer dazu bekennt, dass die Welt der kommunalabgabenrechtlichen Gebühren und die der kartellrechtlichen Missbrauchskontrolle von Wasserpreisen weiterhin getrennt bleiben soll. Solange diese im Übrigen verfassungsrechtlich richtige Trennung besteht, unterliegen nur die privatwirtschaftlichen Wasserversorger der Aufsicht der Kartellbehörden. Der Marktvergleich bei Missbrauchsverfahren bleibt damit auf die Preise erhebenden Versorger beschränkt.

Generell kann man sagen: Einen grundlegenden, konzeptionellen Änderungsbedarf gibt es nach Auffassung des Gesetzgebers für das GWB nicht. Entsprechend nimmt der Referentenentwurf – mit Ausnahme der praktisch relevanten Ergänzungen des Kartellordnungswidrigkeitenverfahrens – im Wesentlichen Gedanken auf, die auch schon im Rahmen der letzten GWB-Novelle 2005 diskutiert worden sind. Was sich auf den Strom- und Gasversorgungemärkten seither alles grundsätzlich zum Positiven verändert hat, scheint der Gesetzgeber dagegen nicht zusehen. Für ein Energiesonderkartellrecht in Form des § 29 GWB besteht jedenfalls auf den Endkundenmärkten keine Legitimation mehr.

Ansprechpartner: Prof. Dr. Ines Zenke/Prof. Dr. Christian Theobald/Dr.Tigran Heymann

Weitere Ansprechpartner zum Kartellrecht finden Sie hier.

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