Errichtung Erneuerbarer-Energien-Anlagen unter kommunaler Beteiligung: Was ist zu beachten?

Bei der Abkehr von fossilen hin zu Erneuerbaren Energien sind Kommunen besonders gefordert: Im Rahmen der kommunalen Daseinsvorsorge ist es nämlich ihre Aufgabe, die Energieversorgung zu sichern. Um für Flächen zu sorgen, auf denen Anlagen zur Erzeugung Erneuerbarer Energien unter kommunalem Zugriff realisiert werden können, können Kommunen ihre Grundstücke verpachten oder veräußern und sich dabei eine (Rück-)Erwerbsoption einräumen lassen.  Hierfür haben sie allerdings eine Vielzahl an Regelungen aus unterschiedlichen Rechtsbereichen zu beachten. Wird dabei gegen geltendes Recht verstoßen, kann dies im schlimmsten Fall zur Nichtigkeit des Rechtsgeschäfts führen.

Flächen für die Errichtung Erneuerbarer-Energien-Anlagen

Für die Errichtung und den Betrieb von Anlagen zur Erzeugung Erneuerbarer Energien, fehlt Kommunen oftmals das Know-how. Daher haben sich verschiedene Umsetzungsmodelle unter Einbeziehung Dritter gebildet: Neben der reinen Verpachtung oder Veräußerung von Grundstücken, haben vor allem Beteiligungsmodelle Eingang in die kommunale Praxis gefunden. Die Kommune verpachtet oder veräußert dabei Grundstücke für die Errichtung und den Betrieb Erneuerbarer-Energien-Anlagen an eine Projektentwicklungsgesellschaft und erhält ein Recht auf vorrangigen Erwerb einer bestimmten Anzahl der errichteten Anlagen. Stehen der Kommune keine eigenen Flächen zur Verfügung, werden im Rahmen der Vereinbarungen zur Bauleitplanung oftmals Regelungen getroffen, die ihr ein entsprechendes vorrangiges Erwerbsrecht einräumen.

Doch unter welchen Voraussetzungen sind solche Vorhaben zulässig? Welche Ausgestaltungsvariante gewährleistet eine optimale Umsetzung? Und woraus ergibt sich das eigentlich? Da ein klarer Rechtsrahmen fehlt, ist die Verwirklichung derartiger Vorhaben mit nicht unerheblichen rechtlichen Risiken behaftet, die es im Vorfeld auszuräumen gilt. Dabei spielen insbesondere vergabe-, beihilfe-, verwaltungs- und kommunalrechtliche Regelungen eine maßgebliche Rolle.

Wann ist das Vergaberecht zu beachten?

Die reine Verpachtung oder Veräußerung von Grundstücken durch die Kommune als öffentlicher Auftraggeber ist grundsätzlich ohne Ausschreibung möglich, weil hier keine Beschaffung i.S.d. § 103 Abs. 1 GWB vorliegt.

Anders ist es dann, wenn das Grundstücksgeschäft insgesamt als Bauauftrag anzusehen ist. Erfolgt z. B. die Verpachtung oder Veräußerung nur gegen Übernahme einer Bauverpflichtung, kann dies als öffentlicher Auftrag gemäß § 103 Abs. 1 GWB und damit grundsätzlich als ausschreibungspflichtiges Vorhaben anzusehen sein. Auch die Einräumung einer vorrangigen Kaufoption der Kommune kann im Einzelfall zur Einordnung des Geschäfts als Bauauftrag führen. In solchen Fällen ist das Vorhaben nur ausnahmsweise ohne vorheriges Ausschreibungsverfahren zulässig.

Beihilferechtliche Einordnung

Ist das Vorhaben der Kommune nicht ausschreibungspflichtig, kann es jedoch aus beilhilferechtlichen Gründen geboten sein, ein wettbewerbliches, transparentes, diskriminierungs- und bedingungsfreies Bieterverfahren durchzuführen. Damit kann die Kommune Zweifel an der Rechtmäßigkeit einer Beihilfe in der Regel ausräumen. Alternativ kommt die Einholung eines Wertgutachtens in Betracht, um die Veräußerung kommunaler Grundstücke unter dem Marktwert und so eine Begünstigung von Unternehmen (z. B. Projektentwicklungsgesellschaften) zu vermeiden.

Gleiches gilt bei der Verpachtung von Grundstücken. Auch hier ist es erforderlich, marktübliche Konditionen zu beachten, um dem Vorwurf der rechtswidrigen Beihilfe begegnen zu können.

Verwaltungsrechtliches Kopplungsverbot und kommunales Vermögen

Danach kann eine Kommune einen öffentlich-rechtlichen Vertrag schließen, in dem sie sich zu einer Gegenleistung verpflichtet, wenn die Gegenleistung für einen bestimmten Zweck im Vertrag vereinbart wird und der Kommune dazu dient, ihre öffentlichen Aufgaben zu erfüllen (§ 56 Abs. 1 VwVfG). Die Gegenleistung muss den gesamten Umständen nach angemessen sein und in sachlichem Zusammenhang mit der vertraglichen Leistung der Kommune stehen. Der öffentlich-rechtliche Vertrag ist nichtig, wenn sich die Kommune eine nach § 56 VwVfG unzulässige Gegenleistung (z.B. Durchführung und Kostenübernahme nicht projektbezogener Infrastrukturmaßnahmen) versprechen lässt (§ 59 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG).

Ob ein öffentlich-rechtlicher Vertrag vorliegt und ob der erforderliche Sachzusammenhang gegeben ist, lässt sich nur im Wege der Einzelfall-Betrachtung feststellen.

Kommunen dürfen zudem nur Vermögensgegenstände veräußern, die nicht der Erfüllung ihrer Aufgaben dienen. Die Bestimmung des Werts kann im Wege eines Verkehrswertgutachtens erfolgen. Alternativ kann das Grundstück im Rahmen einer öffentlichen Ausschreibung veräußert werden. Gleiches gilt auch im Falle der Verpachtung von Grundstücken.

Rechtsfolgen und Sanktionen

Werden die rechtlichen Vorgaben nicht beachtet, kann das sowohl für die Kommunen als auch für die Projektentwickler/Investoren schwerwiegende Folgen haben. Der jeweilige Vertrag kann etwa von Vergabekammern für von Anfang an unwirksam erklärt werden oder infolge des Verstoßes gegen das Beihilfe- und/oder Kopplungsverbot von Anfang an nichtig sein. Auch eine Beanstandung des Vorhabens durch die zuständige Rechtsaufsichtsbehörde ist möglich. Um ein Projekt erfolgreich umzusetzen, ist es daher unerlässlich, es sorgfältig und unter Beachtung sämtlicher Vorgaben vorzubereiten.

Ansprechpartner*innen Kommunalrecht:  Oliver Eifertinger/David Engel
Ansprechpartner M&A: Wolfram von Blumenthal/Stefan Wollschläger